Una pietra tombale sulla possibilità per i comuni di annullare d’ufficio i contratti derivati. Se le operazioni sono più vecchie di tre anni (e tali sono tutti i rapporti attualmente aperti, visto che dall’estate del 2008 è impossibile sottoscriverne di nuovi) gli enti non possono giocare la carta dell’autotutela in via amministrativa. Lo ha deciso il Tar Toscana nella sentenza n.263 del 21 febbraio 2013. La decisione è destinata a far discutere alla luce del recente invito rivolto ai comuni dal procuratore generale della Corte dei conti Salvatore Nottola a svincolarsi dai contratti proprio giocando la carta dell’autotuela.
I giudici amministrativi toscani sono stati chiamati a pronunciarsi sul ricorso di Dexia Crediop contro il comune di Prato che il 19 aprile 2012, con delibera del consiglio comunale, aveva deciso di annullare d’ufficio con efficacia retroattiva le deliberazioni con cui tra il 2002 e il 2006 aveva posto in essere diverse operazioni in strumenti finanziari con Dexia.
La particolarità della decisione risiede nel riferimento normativo a cui i giudici amministrativi hanno ancorato il potere di autotutela: non più l’art.21 nonies della legge 241/90, ma una norma della Finanziaria 2005 che rispetto alla prima è stata riconosciuta speciale e dunque prevalente. Si tratta dell’art.1 comma 136 della legge 311/2004 che, se da un lato riconosce alle p.a. la possibilità di disporre l’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi (anche se ancora in corso di esecuzione) allo scopo di «conseguire risparmi o minori oneri finanziari», dall’altro fissa alcune importanti tutele per gli interessi privati in gioco.
Se infatti i provvedimenti da annullare incidono su rapporti contrattuali con i privati, la norma prevede che l’annullamento debba tenere costoro «indenni dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante». E in ogni caso non sarà possibile disporre l’annullamento «oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante». Secondo i giudici il limite temporale di tre anni contenuto nella norma rappresenta «un punto di equilibrio tra il potere di annullamento d’ufficio per ragioni di convenienza economico finanziaria e l’esigenza di certezza nei rapporti contrattuali tra la p.a. e i privati.
Se infatti, si legge nella sentenza del Tar Toscana, «la ragione dell’autotutela è quella di conseguire risparmi o minori oneri finanziari e il provvedimento da annullare incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, non appare convincente sostenere che l’amministrazione può esercitare il suo potere secondo modalità diverse (in particolare per quanto riguarda il limite temporale) da quelle fissate dall’art. 1 comma 136, con il solo vincolo di una più ampia e puntuale motivazione e con la conseguente possibilità di incidere su contratti in corso intervenendo su provvedimenti (come è nel caso in esame) a dieci anni di distanza dalla loro adozione».
La conseguenza è che, se il potere di autotutela allo scopo di conseguire risparmi o minori esborsi trova il suo fondamento nell’art. 1 comma 136, l’annullamento va considerato illegittimo in quanto tardivo in tutti i casi in cui i contratti abbiano più di tre anni. Ma la sottoscrizione di nuovi derivati è bloccata dal 2008 (divieto imposto da Giulio Tremonti in attesa che venisse emanato un regolamento attuativo che non ha mai visto la luce), ragion per cui la sentenza del Tar Toscana, qualora facesse scuola, escluderebbe in toto la possibilità di annullare in autotutela qualsiasi operazione in derivati. E il monito di Nottola a dare corso a iniziative di autotutela, pena l’avvio di azioni di responsabilità erariale verso gli enti locali, sarebbe destinato a cadere nel vuoto.
